Lab Prático: Excecao de Pre-Executividade

Objetivo do Lab#

Elaborar exceção de pre-executividade para arguir materia de ordem pública em execução, sem necessidade de garantia do juízo, conforme construcao jurisprudencial consolidada. Este Lab oferece uma imersao completa no instituto da exceção de pre-executividade, desde sua origem pretoriana até sua aplicação prática na defesa do executado.

A exceção de pre-executividade, também conhecida como objecao de pre-executividade ou objecao de não executividade, e uma criacao da jurisprudência brasileira que se consolidou como instrumento indispensável na defesa do executado. Conforme leciona Fredie Didier Jr. em seu Curso de Direito Processual Civil, trata-se de mecanismo de defesa que permite ao executado alegar materias de ordem pública diretamente nos autos da execução, sem necessidade de garantir o juízo.

Origem Historica do Instituto#

A exceção de pre-executividade tem sua origem atribuida ao celebre parecer de Pontes de Miranda, elaborado na decada de 1960, no qual o jurista defendeu que o executado não poderia ser obrigado a garantir o juízo para alegar nulidade absoluta do título executivo. A partir desse fundamento doutrinario, os tribunais brasileiros passaram a admitir a defesa incidental do executado em hipóteses específicas, construindo ao longo de decadas a jurisprudência que hoje sustenta o instituto.

Araken de Assis, em seu Manual da Execucao, destaca que a exceção de pre-executividade preenche uma lacuna importante no sistema processual, pois impede que o executado seja constrangido a sofrer atos expropratorios quando a própria execução e manifestamente inviável.

O Caso#

Empresa foi citada em execução fiscal de ICMS referente a competência de 2016. O débito está prescrito (mais de 5 anos da constituição definitiva), mas a empresa não tem bens para oferecer em garantia.

Dados Complementares do Caso#

• Tributo: ICMS declarado e não pago

• Competencia: janeiro a dezembro de 2016

• Constituicao definitiva: lancamento por homologacao — o crédito se constituiu com a entrega da DCTF/GIA em marco de 2017

• Inscricao em dívida ativa: junho de 2022

• Ajuizamento da execução fiscal: agosto de 2023

• Citacao da empresa: marco de 2024

• Despacho citatório: setembro de 2023

A questão central e verificar se houve prescrição do crédito tributário, considerando que o prazo prescricional de 5 anos contado da constituição definitiva teria se encerrado em marco de 2022, antes mesmo da inscrição em dívida ativa.

Passo 1: Cabimento#

A exceção de pre-executividade e admitida para materias:

• Conheciveis de oficio pelo juiz (ordem pública)

• Que não demandem dilacao probatoria

• Comprovadas documentalmente de plano

Materias Admitidas#

• Prescricao e decadencia

• Ilegitimidade passiva

• Nulidade da CDA por vicio formal

• Pagamento comprovado documentalmente

• Imunidade tributária

• Ausencia de exigibilidade do título

• Excesso de execução comprovavel de plano

A Sumula 393 do STJ consolidou o cabimento da exceção de pre-executividade em execução fiscal para arguicao de materias de ordem pública.

Fundamento Constitucional#

O cabimento da exceção de pre-executividade encontra amparo no princípio constitucional do contraditório (art. 5o, LV da CF) e no princípio do devido processo legal (art. 5o, LIV da CF). Conforme ensina Pedro Lenza em sua obra Direito Constitucional Esquematizado, o contraditório deve ser efetivo e substancial, não se admitindo que o executado seja privado de seus bens sem a possibilidade de demonstrar a invalidade ou inexigibilidade do título executivo.

Distincao: Excecao de Pre-Executividade vs. Embargos a Execucao Fiscal#

| Aspecto | Excecao de Pre-Executividade | Embargos a Execucao Fiscal |

|---------|---------------------------|--------------------------|

| Natureza | Incidente processual | Acao autonoma |

| Garantia do juízo | Dispensada | Exigida (art. 16, § 1o da LEF) |

| Materias | Ordem pública, sem dilacao probatoria | Ampla defesa |

| Prova | Exclusivamente documental | Todos os meios admitidos |

| Efeito suspensivo | Possivel, a critério do juiz | Possivel, mediante requerimento |

| Prazo | Nao ha prazo específico | 30 dias da garantia (art. 16 da LEF) |

Passo 2: Prescricao Tributaria#

Conforme art. 174 do CTN:

• Prazo de 5 anos a contar da constituição definitiva do crédito

• Causas de interrupcao: despacho que ordena citação, protesto judicial, etc.

• Prescricao intercorrente: art. 40, § 4o da LEF (paralisacao por mais de 5 anos)

No caso: constituição em marco de 2017, execução fiscal ajuizada em agosto de 2023, despacho citatório em setembro de 2023 — o prazo prescricional de 5 anos se encerrou em marco de 2022, antes do ajuizamento.

Constituicao Definitiva do Credito Tributario#

Eduardo Sabbag, em seu Manual de Direito Tributario, explica que nos tributos sujeitos a lancamento por homologacao (como o ICMS), o crédito se constitui no momento da entrega da declaração pelo contribuinte. A Sumula 436 do STJ dispoe que a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensando qualquer providência por parte do Fisco.

Causas de Interrupcao da Prescricao (Art. 174, paragrafo único do CTN)#

1. Despacho do juiz que ordenar a citação (inciso I, com redacao dada pela LC 118/2005)

2. Protesto judicial (inciso II)

3. Qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (inciso III)

4. Qualquer ato inequivoco do devedor que importe em reconhecimento do débito (inciso IV)

Prescricao Intercorrente na Execucao Fiscal#

O STJ, no julgamento do REsp 1.340.553/RS (Tema Repetitivo 566), fixou teses relevantes sobre a prescrição intercorrente em execução fiscal, estabelecendo que:

• A falta de localização de bens penhoraveis autoriza a suspensão do processo por 1 ano (art. 40, § 2o da LEF)

• Apos o transcurso do prazo de 1 ano, inicia-se automaticamente o prazo de prescrição intercorrente

• A prescrição intercorrente pode ser reconhecida de oficio pelo juiz

Analise do Caso Concreto#

No caso em tela, a prescrição e direta (e não intercorrente), pois o crédito se constituiu em marco de 2017 e o despacho citatório foi proferido apenas em setembro de 2023 — mais de 6 anos e meio após a constituição definitiva, ultrapassando em muito o prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 174 do CTN.

Hugo de Brito Machado, em seu Curso de Direito Tributario, esclarece que a prescrição tributária e materia de ordem pública, cognoscivel de oficio, e sua alegação independe de dilacao probatoria quando comprovavel por documentos ja existentes nos autos (como a CDA que indica a data de constituição do crédito).

Passo 3: Estrutura da Peca#

1. Enderecamento: juízo da execução fiscal

2. Qualificacao da excipiente (empresa executada)

3. Fatos: execução fiscal, crédito prescrito

4. Fundamentacao: art. 174 do CTN, Sumula 393 do STJ

5. Prova documental: CDA com data de constituição, certidao de distribuição

6. Pedido: extincao da execução com base no art. 487, II do CPC c/c art. 156, V do CTN

Modelo Detalhado de Estrutura#

I - Cabimento da Excecao de Pre-Executividade

• Sumula 393 do STJ

• Materia de ordem pública (prescrição)

• Prova exclusivamente documental

• Desnecessidade de garantia do juízo

II - Da Constituicao Definitiva do Credito

• Tributo sujeito a lancamento por homologacao

• Entrega da declaração como marco constitutivo

• Sumula 436 do STJ

• Data específica: marco de 2017

III - Da Prescricao do Credito Tributario

• Art. 174, caput do CTN — prazo de 5 anos

• Termo inicial: marco de 2017

• Termo final do prazo: marco de 2022

• Despacho citatório: setembro de 2023 (após o prazo)

• Inexistencia de causas interruptivas anteriores

IV - Dos Pedidos

• Reconhecimento da prescrição

• Extincao da execução fiscal

• Condenacao em honorários advocaticios

• Levantamento de eventuais penhoras

Passo 4: Vantagens Estrategicas#

• Sem necessidade de garantia: não exige penhora ou deposito — fundamental para empresas sem bens disponíveis

• Simplicidade processual: não ha fase de instrução probatoria

• Celeridade: julgamento mais rápido que embargos a execução fiscal

• Economia: custas menores para o executado

• Possibilidade de honorários: o STJ reconhece o direito a honorários de sucumbencia na exceção de pre-executividade acolhida (Sumula 153 do STJ)

Honorarios Advocaticios#

A condenação em honorários advocaticios em favor do executado, quando acolhida a exceção de pre-executividade, e tema pacificado na jurisprudência. O STJ firmou entendimento de que, sendo acolhida a exceção, a Fazenda Publica deverá ser condenada ao pagamento de honorários, fixados nos termos do art. 85, § 3o do CPC.

Limitacoes#

• Somente materias de ordem pública

• Provas devem ser exclusivamente documentais

• Se exigir dilacao probatoria, será rejeitada

• Nao suspende automaticamente a execução

• Nao interrompe o prazo para oposição de embargos

Consequencias da Rejeicao#

Se a exceção de pre-executividade for rejeitada, o executado ainda poderá opor embargos a execução fiscal (se garantir o juízo) para aprofundar a materia com dilacao probatoria. A rejeicao da exceção não implica preclusao das materias ali arguidas, conforme entendimento do STJ. O recurso cabivel contra a decisão que rejeita a exceção e o agravo de instrumento (art. 1.015, paragrafo único do CPC).

Passo 5: Aspectos Praticos e Jurisprudenciais#

Jurisprudencia Relevante do STJ#

O STJ possui vasta jurisprudência sobre a exceção de pre-executividade em materia tributária. Alguns precedentes relevantes:

• Sumula 393/STJ: admissibilidade da exceção para materias de ordem pública

• Sumula 436/STJ: constituição do crédito pela declaração do contribuinte

• REsp 1.340.553/RS: prescrição intercorrente em execução fiscal

• AgRg no AREsp 788.033/SC: cabimento da exceção para arguicao de prescrição tributária

Aspectos Praticos para a Advocacia#

Leandro Paulsen, em seu Curso de Direito Tributario Completo, recomenda que o advogado que pretende opor exceção de pre-executividade deve:

1. Verificar minuciosamente a CDA e identificar possíveis vicios formais

2. Calcular os prazos prescricionais com base nos documentos disponíveis

3. Reunir toda a prova documental antes de protocolar a petição

4. Requer expressamente a condenação em honorários

5. Avaliar se a materia comporta exceção ou se demanda embargos

Exercicio#

Elabore a exceção de pre-executividade para o caso descrito, demonstrando a prescrição de forma documental. Considere os seguintes aspectos:

• Enderecamento correto ao juízo competente

• Fundamentacao detalhada sobre o cabimento da exceção

• Demonstracao cronologica da prescrição

• Requerimento de extincao da execução

• Pedido de condenação em honorários advocaticios

• Eventual pedido de levantamento de constricoes

Perguntas Frequentes#

Existe prazo para opor exceção de pre-executividade?#

Nao ha prazo legal específico para a oposição da exceção de pre-executividade, justamente por se tratar de materias de ordem pública que podem ser conhecidas de oficio pelo juiz a qualquer tempo. Contudo, recomenda-se que seja oposta o mais brevemente possível para evitar a prática de atos expropratorios.

A exceção de pre-executividade pode ser usada em execução de título extrajudicial entre particulares?#

Sim. Embora a Sumula 393 do STJ trate especificamente da execução fiscal, a jurisprudência admite a exceção de pre-executividade em qualquer tipo de execução — fiscal ou não — para arguicao de materias de ordem pública comprovadas de plano. O fundamento e o mesmo: o princípio do contraditório e a vedacao de enriquecimento sem causa.

Qual a diferença entre prescrição do crédito tributário e prescrição intercorrente?#

A prescrição do crédito tributário (art. 174 do CTN) ocorre antes do ajuizamento da execução fiscal, quando o Fisco não promove a cobrança judicial dentro do prazo de 5 anos da constituição definitiva. Ja a prescrição intercorrente ocorre durante o curso da execução fiscal, quando o processo fica paralisado por mais de 5 anos sem localização de bens do devedor (art. 40, § 4o da LEF).

O juiz pode rejeitar a exceção de pre-executividade sem ouvir o exequente?#

Em regra, não. O princípio do contraditório exige que o exequente seja intimado para se manifestar sobre a exceção antes da decisão judicial. Contudo, em situações de prescrição evidente e documentalmente comprovada, alguns tribunais admitem o reconhecimento de oficio sem oitiva prévia da parte contrária, embora essa prática não seja unanime.

E possível opor exceção de pre-executividade e embargos simultaneamente?#

Sim, não ha impedimento para a oposição simultanea de exceção de pre-executividade e embargos a execução fiscal, desde que versem sobre materias distintas. A exceção tratara das materias de ordem pública comprovadas de plano, enquanto os embargos poderão abordar as demais materias de defesa que demandem dilacao probatoria.

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