Lab Pratico: Excecao de Pre-Executividade

Objetivo do Lab#

Elaborar excecao de pre-executividade para arguir materia de ordem publica em execucao, sem necessidade de garantia do juizo, conforme construcao jurisprudencial consolidada. Este Lab oferece uma imersao completa no instituto da excecao de pre-executividade, desde sua origem pretoriana ate sua aplicacao pratica na defesa do executado.

A excecao de pre-executividade, tambem conhecida como objecao de pre-executividade ou objecao de nao executividade, e uma criacao da jurisprudencia brasileira que se consolidou como instrumento indispensavel na defesa do executado. Conforme leciona Fredie Didier Jr. em seu Curso de Direito Processual Civil, trata-se de mecanismo de defesa que permite ao executado alegar materias de ordem publica diretamente nos autos da execucao, sem necessidade de garantir o juizo.

Origem Historica do Instituto#

A excecao de pre-executividade tem sua origem atribuida ao celebre parecer de Pontes de Miranda, elaborado na decada de 1960, no qual o jurista defendeu que o executado nao poderia ser obrigado a garantir o juizo para alegar nulidade absoluta do titulo executivo. A partir desse fundamento doutrinario, os tribunais brasileiros passaram a admitir a defesa incidental do executado em hipoteses especificas, construindo ao longo de decadas a jurisprudencia que hoje sustenta o instituto.

Araken de Assis, em seu Manual da Execucao, destaca que a excecao de pre-executividade preenche uma lacuna importante no sistema processual, pois impede que o executado seja constrangido a sofrer atos expropratorios quando a propria execucao e manifestamente inviavel.

O Caso#

Empresa foi citada em execucao fiscal de ICMS referente a competencia de 2016. O debito esta prescrito (mais de 5 anos da constituicao definitiva), mas a empresa nao tem bens para oferecer em garantia.

Dados Complementares do Caso#

• Tributo: ICMS declarado e nao pago
• Competencia: janeiro a dezembro de 2016
• Constituicao definitiva: lancamento por homologacao — o credito se constituiu com a entrega da DCTF/GIA em marco de 2017
• Inscricao em divida ativa: junho de 2022
• Ajuizamento da execucao fiscal: agosto de 2023
• Citacao da empresa: marco de 2024
• Despacho citatório: setembro de 2023

A questao central e verificar se houve prescricao do credito tributario, considerando que o prazo prescricional de 5 anos contado da constituicao definitiva teria se encerrado em marco de 2022, antes mesmo da inscricao em divida ativa.

Passo 1: Cabimento#

A excecao de pre-executividade e admitida para materias:

• Conheciveis de oficio pelo juiz (ordem publica)
• Que nao demandem dilacao probatoria
• Comprovadas documentalmente de plano

Materias Admitidas#

• Prescricao e decadencia
• Ilegitimidade passiva
• Nulidade da CDA por vicio formal
• Pagamento comprovado documentalmente
• Imunidade tributaria
• Ausencia de exigibilidade do titulo
• Excesso de execucao comprovavel de plano

A Sumula 393 do STJ consolidou o cabimento da excecao de pre-executividade em execucao fiscal para arguicao de materias de ordem publica.

Fundamento Constitucional#

O cabimento da excecao de pre-executividade encontra amparo no principio constitucional do contraditorio (art. 5o, LV da CF) e no principio do devido processo legal (art. 5o, LIV da CF). Conforme ensina Pedro Lenza em sua obra Direito Constitucional Esquematizado, o contraditorio deve ser efetivo e substancial, nao se admitindo que o executado seja privado de seus bens sem a possibilidade de demonstrar a invalidade ou inexigibilidade do titulo executivo.

Distincao: Excecao de Pre-Executividade vs. Embargos a Execucao Fiscal#

| Aspecto | Excecao de Pre-Executividade | Embargos a Execucao Fiscal | |---------|---------------------------|--------------------------| | Natureza | Incidente processual | Acao autonoma | | Garantia do juizo | Dispensada | Exigida (art. 16, § 1o da LEF) | | Materias | Ordem publica, sem dilacao probatoria | Ampla defesa | | Prova | Exclusivamente documental | Todos os meios admitidos | | Efeito suspensivo | Possivel, a criterio do juiz | Possivel, mediante requerimento | | Prazo | Nao ha prazo especifico | 30 dias da garantia (art. 16 da LEF) |

Passo 2: Prescricao Tributaria#

Conforme art. 174 do CTN:

• Prazo de 5 anos a contar da constituicao definitiva do credito
• Causas de interrupcao: despacho que ordena citacao, protesto judicial, etc.
• Prescricao intercorrente: art. 40, § 4o da LEF (paralisacao por mais de 5 anos)

No caso: constituicao em marco de 2017, execucao fiscal ajuizada em agosto de 2023, despacho citatório em setembro de 2023 — o prazo prescricional de 5 anos se encerrou em marco de 2022, antes do ajuizamento.

Constituicao Definitiva do Credito Tributario#

Eduardo Sabbag, em seu Manual de Direito Tributario, explica que nos tributos sujeitos a lancamento por homologacao (como o ICMS), o credito se constitui no momento da entrega da declaracao pelo contribuinte. A Sumula 436 do STJ dispoe que a entrega de declaracao pelo contribuinte reconhecendo debito fiscal constitui o credito tributario, dispensando qualquer providencia por parte do Fisco.

Causas de Interrupcao da Prescricao (Art. 174, paragrafo unico do CTN)#

1. Despacho do juiz que ordenar a citacao (inciso I, com redacao dada pela LC 118/2005)
2. Protesto judicial (inciso II)
3. Qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (inciso III)
4. Qualquer ato inequivoco do devedor que importe em reconhecimento do debito (inciso IV)

Prescricao Intercorrente na Execucao Fiscal#

O STJ, no julgamento do REsp 1.340.553/RS (Tema Repetitivo 566), fixou teses relevantes sobre a prescricao intercorrente em execucao fiscal, estabelecendo que:

• A falta de localizacao de bens penhoraveis autoriza a suspensao do processo por 1 ano (art. 40, § 2o da LEF)
• Apos o transcurso do prazo de 1 ano, inicia-se automaticamente o prazo de prescricao intercorrente
• A prescricao intercorrente pode ser reconhecida de oficio pelo juiz

Analise do Caso Concreto#

No caso em tela, a prescricao e direta (e nao intercorrente), pois o credito se constituiu em marco de 2017 e o despacho citatório foi proferido apenas em setembro de 2023 — mais de 6 anos e meio apos a constituicao definitiva, ultrapassando em muito o prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 174 do CTN.

Hugo de Brito Machado, em seu Curso de Direito Tributario, esclarece que a prescricao tributaria e materia de ordem publica, cognoscivel de oficio, e sua alegacao independe de dilacao probatoria quando comprovavel por documentos ja existentes nos autos (como a CDA que indica a data de constituicao do credito).

Passo 3: Estrutura da Peca#

1. Enderecamento: juizo da execucao fiscal
2. Qualificacao da excipiente (empresa executada)
3. Fatos: execucao fiscal, credito prescrito
4. Fundamentacao: art. 174 do CTN, Sumula 393 do STJ
5. Prova documental: CDA com data de constituicao, certidao de distribuicao
6. Pedido: extincao da execucao com base no art. 487, II do CPC c/c art. 156, V do CTN

Modelo Detalhado de Estrutura#

I - Cabimento da Excecao de Pre-Executividade

• Sumula 393 do STJ
• Materia de ordem publica (prescricao)
• Prova exclusivamente documental
• Desnecessidade de garantia do juizo

II - Da Constituicao Definitiva do Credito

• Tributo sujeito a lancamento por homologacao
• Entrega da declaracao como marco constitutivo
• Sumula 436 do STJ
• Data especifica: marco de 2017

III - Da Prescricao do Credito Tributario

• Art. 174, caput do CTN — prazo de 5 anos
• Termo inicial: marco de 2017
• Termo final do prazo: marco de 2022
• Despacho citatório: setembro de 2023 (apos o prazo)
• Inexistencia de causas interruptivas anteriores

IV - Dos Pedidos

• Reconhecimento da prescricao
• Extincao da execucao fiscal
• Condenacao em honorarios advocaticios
• Levantamento de eventuais penhoras

Passo 4: Vantagens Estrategicas#

• Sem necessidade de garantia: nao exige penhora ou deposito — fundamental para empresas sem bens disponiveis
• Simplicidade processual: nao ha fase de instrucao probatoria
• Celeridade: julgamento mais rapido que embargos a execucao fiscal
• Economia: custas menores para o executado
• Possibilidade de honorarios: o STJ reconhece o direito a honorarios de sucumbencia na excecao de pre-executividade acolhida (Sumula 153 do STJ)

Honorarios Advocaticios#

A condenacao em honorarios advocaticios em favor do executado, quando acolhida a excecao de pre-executividade, e tema pacificado na jurisprudencia. O STJ firmou entendimento de que, sendo acolhida a excecao, a Fazenda Publica devera ser condenada ao pagamento de honorarios, fixados nos termos do art. 85, § 3o do CPC.

Limitacoes#

• Somente materias de ordem publica
• Provas devem ser exclusivamente documentais
• Se exigir dilacao probatoria, sera rejeitada
• Nao suspende automaticamente a execucao
• Nao interrompe o prazo para oposicao de embargos

Consequencias da Rejeicao#

Se a excecao de pre-executividade for rejeitada, o executado ainda podera opor embargos a execucao fiscal (se garantir o juizo) para aprofundar a materia com dilacao probatoria. A rejeicao da excecao nao implica preclusao das materias ali arguidas, conforme entendimento do STJ. O recurso cabivel contra a decisao que rejeita a excecao e o agravo de instrumento (art. 1.015, paragrafo unico do CPC).

Passo 5: Aspectos Praticos e Jurisprudenciais#

Jurisprudencia Relevante do STJ#

O STJ possui vasta jurisprudencia sobre a excecao de pre-executividade em materia tributaria. Alguns precedentes relevantes:

• Sumula 393/STJ: admissibilidade da excecao para materias de ordem publica
• Sumula 436/STJ: constituicao do credito pela declaracao do contribuinte
• REsp 1.340.553/RS: prescricao intercorrente em execucao fiscal
• AgRg no AREsp 788.033/SC: cabimento da excecao para arguicao de prescricao tributaria

Aspectos Praticos para a Advocacia#

Leandro Paulsen, em seu Curso de Direito Tributario Completo, recomenda que o advogado que pretende opor excecao de pre-executividade deve:

1. Verificar minuciosamente a CDA e identificar possiveis vicios formais
2. Calcular os prazos prescricionais com base nos documentos disponiveis
3. Reunir toda a prova documental antes de protocolar a petição
4. Requer expressamente a condenacao em honorarios
5. Avaliar se a materia comporta excecao ou se demanda embargos

Exercicio#

Elabore a excecao de pre-executividade para o caso descrito, demonstrando a prescricao de forma documental. Considere os seguintes aspectos:

• Enderecamento correto ao juizo competente
• Fundamentacao detalhada sobre o cabimento da excecao
• Demonstracao cronologica da prescricao
• Requerimento de extincao da execucao
• Pedido de condenacao em honorarios advocaticios
• Eventual pedido de levantamento de constricoes

Perguntas Frequentes#

Existe prazo para opor excecao de pre-executividade?#

Nao ha prazo legal especifico para a oposicao da excecao de pre-executividade, justamente por se tratar de materias de ordem publica que podem ser conhecidas de oficio pelo juiz a qualquer tempo. Contudo, recomenda-se que seja oposta o mais brevemente possivel para evitar a pratica de atos expropratorios.

A excecao de pre-executividade pode ser usada em execucao de titulo extrajudicial entre particulares?#

Sim. Embora a Sumula 393 do STJ trate especificamente da execucao fiscal, a jurisprudencia admite a excecao de pre-executividade em qualquer tipo de execucao — fiscal ou nao — para arguicao de materias de ordem publica comprovadas de plano. O fundamento e o mesmo: o principio do contraditorio e a vedacao de enriquecimento sem causa.

Qual a diferenca entre prescricao do credito tributario e prescricao intercorrente?#

A prescricao do credito tributario (art. 174 do CTN) ocorre antes do ajuizamento da execucao fiscal, quando o Fisco nao promove a cobranca judicial dentro do prazo de 5 anos da constituicao definitiva. Ja a prescricao intercorrente ocorre durante o curso da execucao fiscal, quando o processo fica paralisado por mais de 5 anos sem localizacao de bens do devedor (art. 40, § 4o da LEF).

O juiz pode rejeitar a excecao de pre-executividade sem ouvir o exequente?#

Em regra, nao. O principio do contraditorio exige que o exequente seja intimado para se manifestar sobre a excecao antes da decisao judicial. Contudo, em situacoes de prescricao evidente e documentalmente comprovada, alguns tribunais admitem o reconhecimento de oficio sem oitiva previa da parte contraria, embora essa pratica nao seja unanime.

E possivel opor excecao de pre-executividade e embargos simultaneamente?#

Sim, nao ha impedimento para a oposicao simultanea de excecao de pre-executividade e embargos a execucao fiscal, desde que versem sobre materias distintas. A excecao tratara das materias de ordem publica comprovadas de plano, enquanto os embargos poderao abordar as demais materias de defesa que demandem dilacao probatoria.

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